行政复议决定书

　　穗体行复〔2023〕2号

　　申请人：广州XXX体育活动有限公司

　　法定代表人：戚XX

　　被申请人：广州市天河区文化广电旅游体育局

　　地址：广州市天河区天府路1号2号楼5楼。

　　法定代表人：江波，职务：局长。

　　申请人不服被申请人于2023年2月23日作出的（穗天）文罚字〔2022〕第9号《行政处罚决定书》，于2023年4月3日向本局提出行政复议申请，本局依法予以受理。被申请人已依法向本局提交《行政复议答复书》及有关证据、依据材料。本案现已审查终结。

　　申请人请求：

　　请求撤销被申请人于2023年2月23日作出的（穗天）文罚字〔2022〕第9号《行政处罚决定书》。

　　申请人称：

　　一、被申请人“运动员、裁判员”的双重身份，导致申请人无法续证

　　1.申请人场地、人员配置和安保措施，均符合办证条件。申请人与广州市XXXXXXXX有限公司2019年4月8日签订《租赁合同》，承租广州市天河区XX路XX号铺位，租期至2027年4月7日止，经营健身房、游泳项目。申请人严格按照《全民健身条例》第三十二条要求，配备同地段健身行业最好的游泳场馆，配备多名游泳教练和救助人员，制定多项《安全保障制度和措施》，符合《高危险性体育项目经营许可证》的办证条件。

　　2.原《高危险性体育项目经营许可证》己过期，被申请人无正当理由拒不办理续证手续。涉案泳池之前办理过《高危险性体育项目经营许可证》，有效期为2015年9月21日至2019年9月20日，现因该证已到期，申请人多次前往被申请人办理续证手续，在涉案泳池客观条件无任何改变的情况下，被申请人始终未给申请人办理续证手续，导致申请人目前无《高危险性体育项目经营许可证》。

　　3.涉案场地产权人向被申请人出具《证明》，证实申请人有权使用涉案场地。2023年3月15日，广东省XXXXXXXXX有限公司向被申请人出具《证明》：坐落于广州市天河区XX路XX号、XX号环保科技产学园权属人为广东省XXXXXXXXX有限公司（广东XXXXXX公司），园内西北侧设有室外游泳池，现有申请人使用，特此证明。在涉案场地产权清晰、申请人使用涉案场地合法、有效的情况下，因被申请人多次拒不办理续证手续，才导致申请人无证，之后又以申请人无证为名予以行政处罚，这就是典型的既当“运动员”，又当“裁判员”，明显有违公理。

　　二、申请人受疫情影响严重，经营惨淡，对其行政处罚过重不合理

　　1.行政处罚的法律依据不合理。被申请人作出（穗天）文罚字〔2022〕第9号《行政处罚决定书》，依据《全民健身条例》第三十六条的规定，对申请人作出罚款40000元的行政处罚，明显过重不合理。从2020年至2022年，三年的新冠疫情造成申请人经营惨淡，特别是在2022年全年，健身行业遭受重创，申请人大半年时间游泳池都未对外营业，亏损严重，濒临破产，不存在“违法所得”。

　　2.行政处罚的计价依据不合理。被申请人以“儿童游泳培训班3周年庆”“XXX游泳培训火热招生”的招生海报及价目表宣传单张，作为所谓“违法所得”的计价依据，明显不合理。“违法所得”的计价依据，是一个财务术语，而申请人的宣传海报单张，仅是合同要约，连正式的契约合同都不算，不能作为申请人所谓“违法所得”的计价依据。

　　三、申请人诚信经营，注重安全生产

　　虽然申请人未获得《高危险性体育项目经营许可证》，但申请人游池自开放以来，每周会进行救生演练，在意识上、技能上进一步提升自己，确保游泳池的游客生命安全。申请人严格管理，时刻把安全放在第一位，对救生员的安全意识、救生技能、服务意识等长抓长练，上至公司领导、部门负责人下至救生员，全都把安全意识等放在第一位，以杜绝溺水事件。

　　被申请人答复称：

　　申请人未经批准，擅自经营高危险性体育项目（游泳），事实清楚，证据确凿，引用法律法规正确，不存在行政处罚过重不合理等情形，理由为：

　　一、被申请人做出的（穗天）文罚字〔2022〕第9号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律正确，执法主体以及执法程序合法

　　1.被申请人依法开展文化市场综合行政执法主体合法。依据被申请人机构设置“三定”方案，被申请人为广州市天河区人民政府的区政府部门，负责文化、广播电视、旅游和体育市场综合行政执法工作，组织查处文化、文物、出版、广播电视、电影、旅游和体育等市场的违法行为，维护市场秩序。被申请人作为当地行政主管部门依法依规开展文化市场综合行政执法，主体合法有效。

　　2.申请人未经批准擅自经营高危险性体育项目（游泳）的认定事实清楚、适用法律正确。被申请人多次对申请人进行现场检查并对申请人开展案件调查询问，通过制作《现场检查笔录》《责令改正通知书》《调查询问通知书》《调查询问笔录》等法律文书和案情笔录，以及调查收集现场照片、经营宣传单张及价目表、申请人整改报告和情况说明等多种案件事实证据固定申请人的违法行为，相关证据材料足以证明申请人未经批准，擅自经营高危险性体育项目（游泳）的事实，明显违反《全民健身条例》第三十二条第一款规定。

　　3.被申请人作出行政处罚决定符合相关法定程序。被申请人依法通过行政检查、询问调查等措施开展详细案件调查工作，包括如实制作现场检查勘验笔录、现场拍照取证、制作调查询问笔录、收集申请人经营主体信息和经营情况资料等一系列有关证据；被申请人在作出本案行政处罚决定之前，已告知申请人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知申请人依法享有陈述、申辩权利。申请人提出陈述和申辩后，被申请人充分听取申请人的意见，对申请人提出的事实、理由和证据进行复核。

　　二、对申请人提交行政复议的事实和理由进行调查复核的意见

　　1.申请人所称未能办证的情形并没有改变未经批准，擅自经营高危险性体育项目（游泳）的违法事实，同本案依法作出的行政处罚决定无关联。被申请人的行政处罚行为根据法律法规和行政机关职权规定依法实施，申请人质疑被申请人双重身份不公平的问题与本案作出行政处罚决定的法规依据及裁量无关联。

　　2.被申请人在立案调查阶段，通过询问调查通知书、询问调查笔录等要求申请人提供游泳经营场所的收支明细、凭证等材料，经多次催促，申请人后续提供了“情况说明”等材料，以其经营的位于广州市天河区XX路XX号的游泳池没有独立经营、核算，也无收费记录和收费票据为由而未提供上述游泳经营场所的收支明细、凭证等材料。因此被申请人无法核算其经营期间的违法所得，案件中并无违法所得具体调查数额且并未作为“计价依据”处以较重档次的罚款，也未做出没收违法所得的处罚，而是视为“没有违法所得的”的情况，依据《全民健身条例》第三十六条的规定作出行政处罚。申请人无证经营行为违反《全民健身条例》第三十二条第一款的规定。依据《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》第二十条第（一）项的规定，其违法情形具有“违法行为社会危害性较小或尚未造成实际危害后果的”从轻情节，因此，根据《全民健身条例》第三十六条“违法所得不足3万元或者没有违法所得的，并处3万元以上10万元以下的罚款”和《广东省文化和旅游厅关于文化市场综合执法行政处罚裁量权的适用规则》第十三条第二款第（三）项第2目的从轻行政处罚行使规则规定“罚款为一定幅度的数额的，按照最高罚款数额与最低罚款数额之和的40%以下处罚”（5.2万元以下），取一般中间值为4万元。综上，被申请人责令申请人停止无证经营高危险性体育项目（游泳）的行为，对申请人作出罚款人民币肆万元整（￥40000.00）的行政处罚合理合法，并未作出过重行政处罚。

　　3.申请人所谓“诚信经营，注重安全生产”的理由并没有改变未经批准，擅自经营高危险性体育项目（游泳）的违法事实，同本案依法作出行政处罚决定无关联。

　　综上所述，被申请人对申请人作出罚款人民币肆万元整（￥40000.00）的行政处罚，在一定程度上综合考量了申请人尚未造成实际危害后果等情节，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当。

　　本局查明：

　　申请人在领取了《营业执照》，但未领取《高危险性体育项目经营许可证》的情况下，从2022年5月开始经营高危险性体育项目（游泳）。前述事实有以下证据证实：

　　1.《营业执照》（统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXXXXXX）复印件l份、法定代表人戚XX身份证复印件1份、受委托人林XX身份证复印件1份、情况说明2份、“儿童游泳培训班3周年庆”的推广套餐宣传单张l份、“XXX游泳培训火热招生中……”的招生海报及价目表宣传单张1份。

　　2.《现场检查笔录》（穗天）文综检字〔2022〕第XXX号l份、《责令改正通知书》（NO.XXXXXXX）1份、《调查询问通知书》（NO.XXXXXXX）1份、《调查询问笔录》1份、执法人员现场拍摄的行政案件证据12张。

　　此外，被申请人于2023年2月10日将（穗天）文罚告字〔2022〕第9号《行政处罚事先告知书》以邮寄送达的方式送达申请人的法定代表人戚XX，并告知申请人对拟实施的行政处罚享有陈述、申辩的权利。申请人在规定的期限内向被申请人提交了陈述、申辩的材料，请求免除其行政处罚。针对申请人提出的陈述、申辩理由及证据材料，被申请人进行了审核。因申请人的陈述、申辩理由不符合《中华人民共和国行政处罚法》以及相关行政处罚裁量规则等法律法规规定的不予行政处罚的情形，且本案事实清楚，证据确凿，引用法律法规正确，被申请人对申请人提出陈述、申辩意见不予以采纳，维持原有处罚不变。

　　本局认为：

　　申请人未经批准，擅自经营高危险性体育项目（游泳），违反《全民健身条例》第三十二条第一款“企业、个体工商户经营高危险性体育项目的，应当符合下列条件，并向县级以上地方人民政府体育主管部门提出申请：（一）相关体育设施符合国家标准；（二）具有达到规定数量的取得国家职业资格证书的社会体育指导人员和救助人员；（三）具有相应的安全保障制度和措施”的规定。

　　关于申请人提出被申请人“运动员、裁判员”的双重身份，导致申请人无法续证的行政复议理由，本局认为：《高危险性体育项目经营许可证》超过有效期没有续期属于无效行政许可证，且申请人提交的材料显示，原许可证主体为广州XXXXXX有限公司，而非申请人，申请人没有取得《高危险性体育项目经营许可证》而擅自经营高危险性体育项目（游泳）的行为违反了《全民健身条例》第三十二条的规定，被申请人依据《全民健身条例》第三十六条的规定予以行政处罚合法合理。被申请人负责《高危险性体育项目经营许可证》的行政许可并对其进行监督处罚是其法定职权，与“运动员、裁判员”的双重身份无关。

　　关于申请人提出认定“违法所得”的计价依据明显不合理的行政复议理由，本局认为：被申请人并没有以“儿童游泳培训班3周年庆”“XXX游泳培训火热招生”的招生海报及价目表宣传单张，作为申请人所谓“违法所得”的计价依据。被申请人在立案调查阶段，通过询问调查通知书、询问调查笔录等要求申请人提供游泳经营场所的收支明细、凭证等材料，经多次催促，申请人以其经营的游泳池没有独立经营、核算，也无收费记录和收费票据为由拒不提供游泳经营场所的收支明细、凭证等材料，因此被申请人无法核算其经营期间的违法所得，案件中并无违法所得具体调查数额且并未作为“计价依据”处以较重档次的罚款，也未做出没收违法所得的处罚。

　　根据《全民健身条例》第三十六条“未经批准，擅自经营高危险性体育项目的，由县级以上地方人民政府体育主管部门按照管理权限责令改正；有违法所得的，没收违法所得；违法所得不足3万元或者没有违法所得的，并处3万元以上10万元以下的罚款；违法所得3万元以上的，并处违法所得2倍以上5倍以下的罚款。”以及行政处罚裁量权相关规定，被申请人以“没有违法所得的”的情况处以人民币肆万元整（￥40000.00）额度的罚款，并无不当。

　　综上，被申请人对申请人无行政许可证经营高危险性体育项目（游泳）的行为作出责令改正，处以人民币肆万元整（￥40000.00）罚款的行政决定认定事实清楚，适用法律依据正确，处罚程序合法，并无不当。申请人复议请求的理由不成立，本局不予采纳。

　　本局决定：

　　根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，维持被申请人作出的（穗天）文罚字〔2022〕第9号《行政处罚决定书》。

　　申请人如不服本局行政复议决定，可在收到本《行政复议决定书》之日起15日内，向有管辖权的人民法院起诉。

　　本件与原件核对无异

　　广州市体育局

　　2023年5月31日

　　公开方式：主动公开